最高人民法院在8月18日發布了《關于適用<中華人民共和國反不正當競爭法>若干問題的解釋（征求意見稿）》（簡稱《反法司法解釋征求意見稿》）。本文擬對該征求意見稿中的混淆條款、惡意不兼容條款、網絡不正當競爭一般條款提出個人建議。

征求意見稿第5條第2款

《反法司法解釋征求意見稿》第5條第2款：“前款第一、二、四項規定的標識經過使用取得顯著特征，并具有一定的市場知名度，當事人請求依據反不正當競爭法第六條規定予以保護的，人民法院應予支持。”

建議：刪除本款中的“第一項”。
理由：《反法司法解釋征求意見稿》第5條第1款第1項指向“商品的通用名稱、圖形、型號”，即通用性詞匯。在商標法理論中，通用性詞匯不具有固有顯著性，也不會因使用產生顯著性，這是通用性詞匯區別于描述性詞匯（第5條第1款第2項）之處。因而，如果規定通用性詞匯可以經過使用取得顯著性，則違背商標法原理。本條照搬《商標法》第11條，實不足取。各國商標法通常規定通用詞匯不能獲得顯著性，這主要基于公共政策的考慮，避免產生行業壟斷，其道理與《商標法》第12條、《反法司法解釋征求意見稿》第5條第3項不保護“具有功能性的三維標志”如出一轍。再如，2020年訴至美國最高法院的Booking.com案，盡管美國最高法院最終認為該詞匯具有可注冊性，但并未推翻“通用詞匯不可獲得顯著性”的信條，而是將其認定為描述性詞匯。[1]

征求意見稿第12條第2款

《反法司法解釋征求意見稿》第12條第2款：“在相同商品上使用相同或者視覺上基本無差別的商品名稱、包裝、裝潢等標識，應當視為足以造成與他人有一定影響的標識相混淆。”

建議：刪除。
理由：此次《反法司法解釋征求意見稿》遵循了商業標識法的內在法理，統一、理順了商業標識法的內在邏輯，不僅吸收了一些穩定、成熟的經驗做法，而且回應了一些長期以來爭議較大的問題，值得肯定。但是，不正當競爭行為畢竟與商標侵權行為不同，違法性判斷機理存在差異，要區別情況、避免完全照搬，比如本款涉及的“雙重相同的推定”規則就是一個典型例子。本款顯然借鑒了《商標法》第57條第1項的規定，所謂“視為”應該是指“不允許推翻的推定”。需要注意的是，該規則來自歐洲法，是為了強化注冊商標專用權的保護，理論上有認為“在相同商品上使用相同商標的行為”落入了注冊商標專用權的固有范圍，“是對注冊商標固有權利的實質性損害”，才有“推定混淆可能性”的規則。[2]但問題在于，《反法》第6條的商業標識不是注冊商標專用權，不存在所謂注冊商標專用權的固有保護范圍，缺乏對商業標識提供“雙重相同推定”保護的基礎，堅守本條“混淆條款”的本色更為可??；此外，即便針對注冊商標專用權的保護，歐洲法院近年來嘗試通過商標功能理論軟化“雙重相同的推定”規則，而我國品牌經濟或許還不如歐洲強勁，實踐中如何解釋適用《商標法》第57條第1項本身就是一個問題，在商業標識混淆條款中采取這種推定規則更不可取。

征求意見稿第14條

《反法司法解釋征求意見稿》第14條：“故意為他人實施混淆行為提供倉儲、運輸、郵寄、印制、隱匿、經營場所、網絡交易平臺等便利條件，幫助他人實施混淆行為，當事人請求依據民法典第一千一百六十九條第一款予以認定的，人民法院應予支持。”

建議：刪除。
理由：混淆條款的保護對象是“沒有公示性的商業標識”，它在性質上區別于注冊商標專用權。由于權益的性質缺乏公示性，混淆行為的判斷充滿開放性。相比于侵犯注冊商標專用權的行為，經營者更不太容易判斷自己實施的行為具有“幫助”混淆行為的性質?！斗捶ā分挥袑μ摷傩麄鲙椭袨榈囊幎ǎǖ?條），似乎表明立法者對其他類型不正當競爭的幫助行為持謹慎立場。更何況，如果在實踐中基于具體情形確實有需要對幫助混淆行為予以制止，則仍可適用《民法典》中有關共同侵權的規則。

征求意見稿第24條

《反法司法解釋征求意見稿》第24條：“經營者實施的不兼容行為同時符合下列條件的，人民法院應當認定為反不正當競爭法第十二條第二款第三項規定的“惡意不兼容”：（一）針對其他特定經營者實施不兼容；（二）妨礙用戶正常使用其他經營者合法提供的網絡產品或服務；（三）其他經營者不能通過與第三方合作等方式，消除不兼容行為產生的影響；（四）缺乏合理理由。”

方案一
建議：刪除。
理由：首先，當前司法實踐中的“惡意不兼容”案件不多，這兩年受到廣泛討論的“平臺封禁鏈接”屬于“個案現象”，沒必要因為個案現象作司法解釋的規定。

其次，理論上和實踐中對“惡意不兼容條款”的適用尚未形成穩定的共識。具體從以下四個方面進行分析：第一，“惡意”的內涵不清晰?！斗捶ㄋ痉ń忉屨髑笠庖姼濉?4.1“針對其他特定經營者實施不兼容”，這未必可以認定為經營者具有“惡意”。比如歐美都有不少判決認為對于競爭法中的“惡意”應從嚴把握。美國一些判決認為只要具有“正當的競爭利益”（區別“惡意的動機”），即便針對特定經營者實施競爭行為，也屬于正當的競爭行為。[3]德國的一些法院判決也如此，即認為只有當行為人不是為了促進其自身的競爭利益、而只是抱著“專門損害他人之目的”時，才可認定為“惡意”。[4]第二，“不兼容”的內涵也不清晰?！斗捶ㄋ痉ń忉屨髑笠庖姼濉?4.2“妨礙用戶正常使用其他經營者合法提供的網絡產品或服務”，其表述太模糊。比如經營者雖然在一個系統中受到了限制或妨礙，但是用戶仍然可以在其他系統（安卓或蘋果）下載到該經營者的網絡產品或服務，該經營者的“生存”并未受到影響，這是否屬于“不兼容”？德國《反不正當競爭法》第4（4）條中有個條款“惡意阻礙競爭者”與“惡意不兼容”類似。[5]德國實踐中對“阻礙”的把握較為嚴格。漢堡法院認為，但凡經營者還有能力克服競爭性損害，則反法不必為其提供救濟。[6]斯圖加特法院在判決中也采取類似的觀點，即認為只有損害到經營者追求自身競爭利益的能力時，才構成“阻礙”；但凡受競爭行為損害之一方還有其他方法補救或仍然有營業的能力、機會，則通常不宜認定為受到了“阻礙”。[7]第三，《反法司法解釋征求意見稿》24.3“其他經營者不能通過與第三方合作等方式，消除不兼容行為產生的影響”，其內涵很難理解，似乎要采取德國法院的上述觀點，即認為只要經營者還有其他方法補救或仍然有營業的能力，就不能適用本項。第四，《反法司法解釋征求意見稿》24.4“缺乏合理理由”，很難把握其內涵。

最后，條款適用的關系不清晰。體系上，怎么劃清“惡意不兼容”與反壟斷法中“拒絕交易”兩個條款之間的關系？一個條款用于規范公平競爭，一個條款用于規范自由競爭，但二者可能存在競合，涉及反不正當競爭法與反壟斷法之間的關系，“拒絕交易條款”是否吸收“惡意不兼容”條款？如果“拒絕交易條款”不能滿足，可否再適用“惡意不兼容條款”？此外，怎么劃清“惡意不兼容條款”與《電子商務法》第35條的關系？反法是《電子商務法》的特別法嗎？如果出現競合，是否優先適用“惡意不兼容條款”？這些問題都還沒梳理清楚，沒有形成共識。

方案二
建議：繼續保留，但需要完善。應當修改為：“經營者不得利用技術手段，惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容。”

認定經營者是否惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容，應當綜合考慮以下因素：
（一）不兼容行為的主觀意圖；
（二）不兼容行為實施的對象范圍，是否違反公平、合理、無歧視原則；
（三）不兼容行為對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的影響；
（四）不兼容行為對消費者合法權益、第三方經營者利益的影響；
（五）不兼容行為實施對市場競爭秩序的影響。

理由：建議采取國家市場監管總局《禁止網絡不正當競爭行為規定（征求意見稿）》第16條的模式，采取“動態系統論”的立法模式，列舉判斷“惡意不兼容”的參考因素，強調各因素之間的相互作用，但對參考因素不作窮盡規定。由適法或執法主體在實踐中根據不同因素的權重加以認定。避免使用《反法司法解釋征求意見稿》第24條“構成要件型”的立法技術（“同時符合下列條件的”），即“全有或全無”的適用模式。

盡管“動態系統論”立法模式給出的“綜合評估因素法”仍然模糊，但畢竟給出了方向性的思考以及評價行為正當性的參考因素，契合現代社會網絡不正當競爭情景化的特性。比如國家市場監管總局《禁止網絡不正當競爭行為規定（征求意見稿）》第16條列舉了“主觀意圖（一）”、“實施對象（二）”、“其他經營者利益（四）”、“消費者利益（五）”、“競爭秩序利益（三）”等因素，這些因素基本全面列出了經營者利益、消費者利益和競爭秩序的利益，實則表明了“惡意不兼容”行為認定的復雜性和開放性，但各要素之間的邏輯關系有待理清。建議在此基礎上進行完善，在“實施對象（二）”中引入“是否違反公平、合理、無歧視原則”、在“消費者利益（五）”中增加“第三方經營者”（平臺內經營者也是“用戶”，也會受到“不兼容行為”的損害）；刪除“（六）商業道德”因素，該因素已經包含在“競爭秩序利益（三）”，因此形成方案二。

征求意見稿第25條

建議：增加第25條第2款。即：《反法》第12條中的“利用技術手段”，是指依賴互聯網技術才能實施的競爭行為，包括但不限于：破壞其他經營者設定的網絡產品或服務參數、技術措施或交易規則，利用刷單刷量虛構銷售額和聲譽，誤導、欺騙、強迫用戶下載、安裝、登錄或使用其網絡產品或服務，通過技術手段干擾搜索結果，對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施屏蔽、攔截、修改、關閉、卸載、下架、拖延審查，妨礙其上線、下載、安裝、運行、更新、升級、轉發、傳播。

理由：何為《反法》第12條中的“技術手段”，在實踐中有一定爭議，建議對此予以明確。對于其他網絡不正當競爭行為的列舉，難免掛一漏萬，而且由于不正當競爭行為認定具有較強的情景性，剛性規定不正當競爭行為的構成容易在實踐中導致構成要件的絕對化，在執法層面出現誤解或誤傷。通過明確“技術手段”的含義，一方面可以消解實踐爭議，一方面可以部分實現列舉不正當競爭行為的目的，便于實踐中靈活認定。因此，建議通過“明確技術手段+列舉典型手段”的方式進行規定。

首先，從網絡不正當競爭條款的立法目的看，立法者是為了借助本條處理“網絡領域特有的、利用技術手段實施的不正當競爭行為”，這類行為不同于傳統的經濟法領域內的不正當競爭行為，[8]不是傳統不正當競爭行為的“網絡版”。立法者還認為網絡條款中的“本法各項規定”，包括“本法第二章”“本法第二條”和“本條第二款”，[9]因此網絡領域發生的不正當競爭行為還可以適用《反法》一般條款的規定，網絡不正當競爭一般條款并非處理所有網絡不正當競爭行為的唯一條款。

其次，從《反法》的修訂過程看，在《反法》修訂草案征求意見的過程中，有的單位還建議增加“搜索引擎的競價排名”“非法使用他人合法提供的網絡產品或者服務的內容或者數據”等，[10]但立法者并未吸收此等建議，可能也表明了立法者無意通過本條解決所有的網絡不正當競爭行為。

再次，從網絡不正當競爭條款的體系看，網絡不正當競爭具體事例條款所規定的“技術手段”非常明確，其是對網絡不正當競爭一般條款的例示。立法者例示性地描述類型，可以明白地指示法官可使用類推的法律發現，[11]使不法行為的內涵與列入類型的行為相當。因此，應當對本條中的“利用技術手段”作狹義解釋，在性質和程度上與“插入鏈接、強制跳轉”“修改、關閉、卸載”“不兼容”等保持相同或實質相同的比例。

換言之，利用一般的合同手段（如簽訂含有限定交易條款的合同等），盡管可能也具有技術的表象（如通過電子形式簽訂合同；借助網絡技術實現上述管理目的），但不應通過本條處理。但是，筆者也不建議采取《禁止網絡不正當競爭行為規定（征求意見稿）》第13條的模式“經營者不得利用數據、算法等技術手段”，這種方式容易在實踐中產生不必要的爭議，讓人誤認為“技術手段”只有“數據、算法”兩種類型。

參考文獻：
1 USPTO v. Booking.com B.V., No. 19-46, June 30 2020.
2 孔祥俊著：《商標與不正當競爭法原理與判例》，法律出版社2009年版，第319頁。
3 Illinois courts have distinguished between motivation by malice and motivation by competition and have awarded punitive damages in the former situation, but not in the latter. In the case, Stanley was motivated by competition when it embarked on its aggressive project plan to enter the market.
4 “Deliberate obstruction” occurs when the defendant’s activities are not to promote its business but are instead impair the competitive scope and ability of another.
5 it is unfair to deliberately obstruct competitors.
6 The Hamburg court: There are a multitude of ways the publishers could overcome the revenue losses resulting from the use of ad-blocking services.See Russell A. Miller, The Legal Fate of Internet Ad-Blocking’ (2018), 24 B.U. J. Sci. & Tech. L., p. 336.
7 The Stuttgart court explained that, the UWG aims to prohibit an obstruction that qualifies as interference with one's ability to pursue his or her competitive endeavors.See Russell A. Miller, The Legal Fate of Internet Ad-Blocking’ (2018), 24 B.U. J. Sci. & Tech. L., p. 342.
8 王瑞賀主編：《中華人民共和國反不正當競爭法釋義》，法律出版社2018年版，第42—43頁。
9 同上注8，第44頁。
10 同上注8，第133頁。
11 亞圖·考夫曼：《類推與事物本質——兼論類型理論》，顏厥安校，吳從周譯，學林文化事業有限公司2003年版，第119頁。

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