2020年年初，筆者曾根據自身在東南亞的維權實踐撰寫了《中國視頻網站海外版權維權之路——以東南亞十國為視角》[1]一文。過去近一年的時間中，伴隨著公司揚帆出海，除了東南亞以外，筆者又針對其他國家/地區開展了新的維權實踐。謹此，作為中國視頻網站海外版權維權探索之路的續篇，本文以澳大利亞及新西蘭的一些訴訟實踐為切入點，就中國權利人至澳、新二國訴訟時需進行的準備及相應的訴訟流程進行簡要梳理和介紹，并由此提出在澳、新二國進行維權訴訟的一些建議。

訴前準備

參照國內侵權案件的常規準備方式及要件，對于在澳、新二國啟動的侵權案件，在訴前準備方面，同樣也需從權利證據、侵權證據、賠償證據三個維度著手。

（一）權利證據準備

1. 澳大利亞

在澳大利亞，作品版權自作品完成之日起自動取得。但不同于中國，澳大利亞沒有專門的版權登記制度。澳大利亞《著作權法案（1968）》（Copyright Act 1968）規定，若提起著作權侵權訴訟，被侵權人需證明侵權人未經許可使用其享有著作權或有獨占性權利的作品，侵犯了該法規定的相關著作權專有權利，具體需要提供的權利證據有：
a.涉案作品原件（或復制件）；
b.該作品在澳大利亞享有著作權或獨占性權利的文件，如委托攝制協議、聯合攝制協議或授權協議等（相關主體出具的書面權利聲明雖有一定證明力，但不如前述協議的證明力強；此外，在中國進行的版權登記證書在訴訟中也是非常有力的證據）。
而在權利證據的形式方面，澳大利亞法院未設置要求，即境外文件無需進行公證認證流程，僅要求權利人對于非英語文件進行翻譯即可。對此，一般情況下，法院通常會認可由有資質的翻譯人員[2]完成翻譯并出具宣誓書的翻譯文件，不會再要求對翻譯文件另行公證。

2. 新西蘭

根據新西蘭法律，在該國啟動著作權侵權之訴應符合如下四點要求：第一，某一作品系著作權法項下的作品；第二，某一作品中存有著作權；第三，維權人系某一作品的權利人或獨家被授權人；第四，享有著作權的作品被侵權。而從權利證據材料的準備來看，新西蘭與澳大利亞幾乎相同，不再贅述。

不過，與澳大利亞不同，根據《新西蘭著作權條例》（New Zealand Copyright Act）第124條[3]之規定，若一部作品有多個權利人，則全部權利人應作為共同訴訟參加人參與庭審，這些共同權利人可以以消極的方式參加訴訟，如不準備或向法院提交相關證據材料等，但仍然必須到庭參加訴訟。同時，根據當地法律，該類權利人就權利事宜所作出的證人證言，將對權利證據的認定具有關鍵性作用。

（二）侵權證據準備

根據國內訴訟實踐，針對網絡著作權侵權案件，權利人在提起訴訟時，一般為了后續訴訟順利進行，多會選擇通過國內公證處進行證據固定的方式準備侵權證據，進而避免訴訟啟動后被告針對證據的真實性及合法性進行抗辯。不過，隨著一些新型證據固定方式（如時間戳、區塊鏈存證等）的出現和普及，通過公證處進行證據固定的傳統模式正逐漸被打破。而與我國權利人在侵權證據準備方面格外謹慎的態度不同，澳大利亞和新西蘭對于侵權證據的固定形式均無特殊要求，一般由案件的代理律師直接進行證據固化即可。

1. 澳大利亞

在澳大利亞，盡管當地律師在代理相關侵權訴訟之時可以提供相應的侵權證據固化工作，但在處理針對網絡技術相關糾紛（包括著作權侵權糾紛）時，常見的實踐操作方式則是通過證據鑒定專家（forensic evidence specialist/expert）來固化證據，以使法院在審理時能夠全面了解案件中所涉及的技術方面的問題。此外，證據鑒定專家還需要向法院出具宣誓書（affidavit）以證明其證據固化行為的客觀性和中立性。在有需要的情況下，證據鑒定專家亦可以作為專家證人出庭就相關問題作證。

2. 新西蘭

相較于澳大利亞，新西蘭相關法律制度在證據固化要求上顯得更為寬松，一般由律所或私人調查員（private investigator）直接完成侵權證據的固定即可。不過在完成前述證據固定之后，相關操作人員同樣也需要就其行為出具宣誓書并提交至法院。

（三）賠償證據準備

澳大利亞及新西蘭法院的賠償證據司法認定標準與我國大致相同，均以“侵權獲利”及“被侵權損失”為兩大抓手，僅有部分規定存在差異。在權利人在澳、新兩國進行訴訟的賠償證據的準備，也與國內訴訟基本相同。

1. 澳大利亞

根據澳大利亞法律規定，一旦被訴行為被認定為侵權行為，被侵權人需要提供證據證明因該侵權行為所導致的損失或損害。此類賠償證據一般包括以下幾個方面：侵權行為導致直接損失的證據、侵權行為使得預期收益降低的相關證明、被侵權人維權所支出的費用等。此外，勝訴方亦有權向主張敗訴方承擔部分律師費。針對位于澳大利亞境外的原告，被告有權要求其向法院支付保證金，保證金的具體金額主要基于訴請來確定。

2. 新西蘭

同樣，根據新西蘭的相關法律規定，在認定侵權賠償金額時，也以權利人（原告）所受損失及侵權人（被告）之獲利作為主要考量點，權利人僅能選擇其一作為計算標準。在損失認定方面，新西蘭法官普遍比較保守，主要以截至訴訟之時侵權行為已給權利人造成的具體損失為賠償依據。當且僅當侵權行為十分嚴重的情況下（通過初步判斷具體侵權數額巨大或侵權程序的用戶數量龐大等情況），法官才會將侵權行為或將給權利人造成的潛在或額外損失納入判斷范圍。在因侵權獲利的認定方面，具體賠償金額則系基于侵權人通過侵權行為所獲得的利潤進行酌定。

此外，司法實踐中敗訴方一般還會被判支付勝訴方約1/3的律師費作為賠償。與我國相關規定差異較大的是，新西蘭并無法定賠償之規定，這導致法官的賠償金判定存在較大變數。因此，原告需準備和提供大量且詳實的證據，這也在一定程度上加大了權利人訴訟維權的難度。

訴訟流程

澳大利亞及新西蘭是英美法系國家，在訴訟流程上與我國存在較大差異?？傮w來說，澳、新兩國的訴訟流程大致如下：當原告提交起訴狀之后，即視為正式啟動訴訟流程。此后，原、被告雙方根據原告提出的案件情況及雙方主張的案件事實，互換證據材料，該階段即系證據開示階段（Evidence Discovery），這也是整個訴訟中最為關鍵的部分，雙方審閱、分析對方提交的證據材料后，以文書的形式提交意見至法院及對方。在此階段，法律賦予雙方調解、和解之機會，若雙方最終調解不成或未達成和解，則繼續證據開示的準備。在訴訟進程中，一方如認為有必要，可啟動動議（Motion），進而暫停整體訴訟，法官將優先處理動議。當全部庭前準備流程結束，即進入正式庭審階段。
具體到知識產權侵權案件，兩國的相關訴訟流程亦有其獨特之處。

（一）澳大利亞

根據當地法律，著作權侵權訴訟需向澳大利亞聯邦法院（下稱“聯邦法院”）提起。其比較特殊的程序主要為：

1. 訴前溝通（Pre-action Correspondence）

聯邦法院要求，原告在提起訴訟前應采取實質性行為來嘗試解決糾紛（Genuine steps to resolve a dispute）。若申請人沒有采取這些措施，則可能在確定案件結果后承擔更多的費用。該程序主要呼應旨在更快速、節約及有效地解決爭議之立法原則。一般而言，實質性行為主要包括：確定爭議事實，并且向另一方提出解決方案；交換相關信息及主要文件；雙方進行磋商或調解等。故此，在提起著作權侵權訴訟前，權利人應先根據前述原則，要求侵權人停止侵權行為，同時向其提供停止侵權請求承諾函及相關材料。

2. 訴前證據搜集申請（Preliminary Discovery Applications）

在下述情況下，聯邦法院會根據被侵權人的申請頒發訴前證據搜集令：第一，申請方有理由相信其有權獲得賠償，但起訴的相對方相關主體身份信息需予以明確；第二，盡管可以初步確認侵權人的身份，但在向侵權人發送合理請求后，被侵權人需要進一步的信息以確認是否能夠啟動訴訟程序。

3. 容許查察令（Anton Piller Orders）

容許查察令系一類訴中令，原告可據此得以進入并搜查被告的住所，搜尋與侵權行為有關的具體內容。此類程序一般適用于案件事實確認階段，主要應對盜版者、走私者可能毀滅證據或原告無法固定侵權行為的情況。申請該令，權利人必須提供如下證據：
a.證明侵權行為存在的初步證據；
b.被訴侵權行為已造成實際損害或者有造成嚴重損害的可能性之證據；
c.明確的證據，證明被控侵權人可能擁有相關文件或證據；
d.明確的證據，證明如果侵權人事先通知，有關文件或證據有可能被毀壞或隱瞞。
[4]由于申請容許查察令需滿足較高的要求，實踐中，法院極少下達此令；而即使法院下發該令，在執行過程中，亦要求另行成立獨立律師團隊以監督程序執行的合法性，故申請方需承擔較高的費用。此外，海外權利人若要啟動該程序，因其住所地在澳大利亞管轄區以外，被告有可能要求原告向法院提供擔保，而擔保的費用通常較高。

（二）新西蘭

總體來說，澳大利亞及新西蘭在訴訟流程上幾乎相同。但從目前的實踐經驗來看，二國之間在訴訟的司法實踐中仍有不同的側重點，主要體現在如下幾個方面：
第一，“簡易判決”程序（summary judgment），即指由于原告已使法院能夠確信被告無法抗辯，從而不經完整的庭審程序即作出判決。該程序是澳大利亞、新西蘭兩國均有的法律程序，但澳大利亞法院極少下達支持簡易判決程序之裁決，而新西蘭的司法實踐中則更為普遍地適用該程序。在司法實踐中，被告無法抗辯的情況主要包括：雙方不存在相沖突的證據，或法院對證人證言的真實性不存疑。同我國的“簡易程序”類似，簡易判決程序較于一般訴訟流程也更為簡潔。一方面，在此程序中，對于有多個權利人的作品，不再需要每個權利人到庭參加訴訟；另一方面，在證據材料準備上，初步僅需提供了解案件事實情況的證人所出具的宣誓書。若被告在簡易判決程序啟動后不予以答辯，則法院將通過書面審查，一般在3-6個月內作出最終裁決。

第二，針對著作權侵權案件，新西蘭更傾向通過不正當競爭訴由來解決。根據《1986年新西蘭公平貿易法》（Fair Trading Act 1986）第9條之規定，在貿易中任何引人誤解或欺詐或可能引發誤解或欺詐的行為均應被禁止。[5]該法第10、11及13條均對貿易行為中的出現的引人誤解或欺詐行為作出了具體的禁止性規定。誠如前文所述，根據新西蘭法律，對于有多個權利人的作品，需要全體權利人共同出庭。故為了有效避免冗長及復雜的相關程序，相關權利人更傾向選擇通過不正當競爭訴由起訴。如，2018年新西蘭法院審結的Sky Network Television vs. My Box NZ Limited & Anor一案中，原告Sky公司系新西蘭最大的付費電視公司，其通過電子衛星系統及互聯網傳播作品；被告My Box公司提供預裝程序的電視機頂盒，通過該盒子可以收看未經Sky公司授權的作品。對于此案，Sky公司選擇了不正當競爭訴由提起訴訟。最終，由于該案高昂的訴訟費用，My Box公司申請破產并停止了運營。

澳、新二國啟動版權訴訟建議

筆者認為，要更好地推進中國視頻權利人在澳大利亞或新西蘭的訴訟，應加強以下三個方面的準備工作。

加大國內外作品登記力度

從簡化證據準備方面來說，中國視頻權利人可針對擬維權的作品進行國內版權登記。從筆者目前實踐經驗來看，海外訴訟維權中，國內版權登記證書對于原告而言是很有力的證據。其次，應提前校對作品版權鏈中的各授權合同、版權聲明是否完整，且進行逐一翻譯，同時對版權登記證書提早進行翻譯，從而節省大量的時間。

完善公司內部文件保存機制

如前文所述，澳大利亞及新西蘭法院對于域外侵權證據并沒有嚴格且繁瑣的公證認證程序要求，而更看重證據材料是否能夠支撐原告的主張。故在訴訟中，原告不僅需要提供基本的權利證明文件，亦可能被要求提供創作或購買涉案作品時的磋商信息（如往來郵件等）。而大多數中國企業往往缺乏較好的內部文件材料保存機制，加之服務器更迭造成的文件滅失、員工流動性較大等原因，導致其在訴訟中往往無從查詢并提交重要的相關材料。故對于權利人而言，建立完善的公司內部文件（包括郵件）保存機制非常必要和重要。

國內外措施并舉，選擇更有利的維權策略

鑒于原被告雙方在澳、新兩國訴訟中均有權提出各類動議，而一旦有一方啟動動議，則必然導致訴訟時間成本增加。此外，由于境外律師均會采用按小時收費的方式收取相應的律師費用，所以在海外啟動訴訟產生的律師費用較國內高出很多。加之境外訴訟流程遠長于國內，最終將產生高額的律師費用。對此，目前折中的解決辦法一般是通過“封底律師費”（cap fee）來處理。即，在律師報價的時候，由律師預估未來或可能投入的時間，當實際工作時間超過該估算時長后，委托方不再結算超過部分。但該收費模式也并非每一個國家/地區的律師都會接受。盡管大多數情況下，敗訴方將承擔勝訴方一定比例的律師費用，但總的來說，權利人在海外提起訴訟依然將面臨高昂的訴訟成本。

鑒于前述時間成本和金錢成本兩因素，當權利人發現境外侵權線索時，筆者建議通過國內、國外訴訟組合拳的方式進行處理。即，根據個案不同的涉案因素及針對該案所計劃達到的訴訟目的，尋找多個連接點，合理設定訴訟策略。比如，若侵權主體為境內公司，盡管侵權行為發生在境外，但其主要收入仍會回流至境內。在這種情況下，被侵權人在國內直接提起訴訟即可，以快速且經濟地打擊侵權行為。而對于部分權利主體為境外公司或出于其他商業目的考量的案件，盡管權利人或將面對漫長的訴訟流程及高昂的律師費用，也仍需在境外打響維權槍聲。
 

綜上，盡管澳、新兩國在司法制度及實踐上較東南亞國家相對成熟，但對于海外權利人而言，其維權之路仍充滿挑戰。但筆者相信，在捋清各個國/地區具體實踐后，結合每一侵權行為的具體情況對癥下藥，中國視頻權利人的海外版權維權工作必將駛入快車道。

注釋：
1 胡薈集、柴達：《中國視頻平臺海外版權維權探索之路——以東南亞十國為視角》，載《中國知識產權（網絡版）》2020年4月刊，文章具體鏈接請見：http://www.flyzh.com/journal-show.asp?id=3490。
2 根據筆者的經驗，澳大利亞法院認可經澳大利亞翻譯資質機構NAATI認證的翻譯人員完成的翻譯文件。
3 Part 6 Remedies for infringement of Copyright Act (Reprint as at 30 December 2018), No.124.Exercise of concurrent rights (1) Where proceedings for infringement of copyright brought by the copyright owner or an exclusive licensee relate (wholly or partly) to an infringement in respect of which the copyright owner and the exclusive licensee have concurrent rights of action, the copyright owner or, as the case may be, the exclusive licensee may not, without the leave of the court, proceed unless the other is either joined as a plaintiff or added as a defendant.
澳大利亞及新西蘭是英美法系國家，在訴訟流程上與我國存在較大差異。
4 趙永輝等：《澳大利亞、新西蘭知識產權制度環境研究》報告（國家知識產權局規劃發展司課題，課題編號：SS17-C-26），2018年8月，第28頁，http://www.cnips.org.cn/baogao/detail.asp?id=2062，最后訪問時間：2021年3月3日。
5 Section 9 of the New Zealand Fair Trading Act 1986 prohibits conduct in trade that is misleading or deceive or likely to mislead or deceive.
總體來說，澳大利亞及新西蘭在訴訟流程上幾乎相同。但從目前的實踐經驗來看，二國之間在訴訟的司法實踐中仍有不同的側重點。

參考文獻
[1] 趙永輝等：《澳大利亞、新西蘭知識產權制度環境研究報告》——國家知識產權局規劃發展司課題報告，2018年8月。
[2] 王巖等：《美國知識產權環境研究報告》——國家知識產權局規劃發展司課題報告，2017年8月。
[3] 嚴笑衛、孟詳娟等：《俄羅斯知識產權環境研究報告》——國家知識產權局規劃發展司課題報告，2020年2月。
[4] 王丹、羅先群編譯：《越南—歐盟自貿協定推出越南知識產權執法新標準》，載中國保護知識產權網，http://ipr.mofcom.gov.cn/article/gjxw/gbhj/dm/yuen/202007/1952560.html，2020年7月3日。
[5]中國保護知識產權網-國別環境-新西蘭：http://ipr.mofcom.gov.cn/hwwq_2/zn/Oceania/Nzl/Copyright.html
盡管澳、新兩國在司法制度及實踐上較東南亞國家相對成熟，但對于海外權利人而言，其維權之路仍充滿挑戰。

免責聲明：凡本網注明"來源：XXX（非中國知識產權雜志出品）"的作品，均轉載自其它媒體，轉載目的在于傳遞更多信息，并不代表本網贊同其觀點和對其真實性負責。本網轉載其他媒體之稿件，意在為公眾提供免費服務。如稿件版權單位或個人不想在本網發布，可與本網聯系，本網視情況可立即將其撤除。新聞糾錯：010-52188215，郵箱：chinaip@hurrymedia.com