侵犯游戲著作權糾紛，往往涉及三個最基本的、老生常談的法律適用問題：一是如何確定原告主張享有著作權的游戲的作品類型，即確定原告的權利基礎；二是如何進行侵權比對或者說實質相似的判定，即判斷被告到底利用了原告游戲中的哪些獨創性表達；三是如何判斷被告實施的使用作品行為的類型，即判斷被告侵犯了原告的哪一項專有權利。上述三個問題在司法實踐中均存在著一定的爭議。

作品類型的判斷

從近年來的司法實踐來看，將游戲整體作為視聽作品保護的做法，已經得到了司法機關的比較廣泛的認同，將游戲整體作為匯編作品保護的做法則相對較少得到法院支持。這兩種對游戲的整體保護方式是否合理？我們不能一概而論，而必須回到《著作權法》的基本原理以及其對作品類型的定義，根據具體案件中不同游戲的具體創作情形來判斷。如果僅出于案件審理簡便的需要，而一味地以單一作品類型涵蓋游戲整體，則可能產生諸多法律適用問題。舉例來說，一些將游戲整體作為視聽作品保護的案件，其保護的內容覆蓋了游戲中并非體現影視作品創作范疇的非影像或者說非連續畫面元素，甚至覆蓋了游戲中不具有獨創性的元素。一些將游戲整體作為匯編作品保護的案件，其保護則延伸覆蓋了被匯編的作品本身。上述做法顯然違背了我國《著作權法》中對視聽作品及匯編作品的基本定義。

以某益智類游戲著作權侵權糾紛案為例。該案中，原告將數百道題目組合在一起制作了一款益智類游戲，并將該游戲作為匯編作品主張權利。原告主張，將該游戲作為匯編作品保護的理由在于：一方面，該游戲的每道題目均由不同的題干、解密思路、美術素材、結算語等元素組合而成，是對上述元素的具有獨創性的編排；另一方面，該游戲將數百道題目按照特殊順序進行選擇、編排，也是一種具有獨創性的匯編。與此同時，原告又對單個游戲題目提出了著作權主張。原告稱，其單個游戲題目構成文字作品，部分游戲題目中的圖案則構成美術作品。

本案中，法院完全認同原告對該游戲作為匯編作品保護的主張，但未接受原告對單個題目與圖案構成文字作品和美術作品的主張。但法院的這一判決同樣存在瑕疵。如果將單個題目中的題干、解密思路、美術素材、結算語等元素的組合理解為匯編，則任何單個作品都可以理解為匯編，這就偏離了匯編作品的法律定義。在這個案件中，將被匯編的單個題目也理解為是匯編作品，是將匯編作品與被匯編的作品混為一談了。因此，法院在本案中支持原告提出的所有關于匯編作品的主張，卻未對單個題目是否構成匯編作品進行評判，實質上將保護延伸至了被匯編的作品本身。

總而言之，在游戲的著作權保護中，通過匯編作品進行保護本身并無問題，但必須厘清恰當的保護對象。匯編作品的獨創性只體現在對內容的選擇或者編排上，而不體現在被匯編的內容上。不能因將游戲認定為匯編作品，便把游戲中的所有元素均作為匯編作品進行保護。同理，通過視聽作品保護游戲的司法實踐，也應嚴格遵循《著作權法》的基本定義。

侵權比對的偏差

如上所述，由于將游戲整體作為視聽作品或匯編作品，在實踐中存在背離《著作權法》基本定義、過度保護的問題，致使不同類型的獨創性表達在同一個作品名義下獲得保護（例如，以視聽作品的名義保護游戲規則、情節，或以匯編作品的名義保護單個游戲的內容設計），侵權比對也可能隨之產生偏差。舉例來說，若將游戲整體作為視聽作品保護，則被告的游戲即使與原告的游戲在連續畫面上存在差異，依然可能構成侵權；同樣，若將游戲整體作為匯編作品保護，則被告的游戲即使與原告的游戲在內容選擇編排上存在差異，也依然可能構成侵權。這是完全脫離視聽作品與匯編作品本身的法律定義而導致的結果。

以某游戲著作權侵權案為例。該案中，法院將原告的游戲整體認定為視聽作品。但進行侵權比對時，法院對比的不是最應該比對的動態運行的整體游戲畫面，而是游戲中的名稱、來源、功能、合成規則等單個元素，最終得出了二者實質性相似的結論。這種結論的可靠性是非常值得懷疑的。也有一些判決雖然將原告的游戲整體認定為視聽作品，但認為客觀上無法對原、被告的游戲進行動態畫面的比對，轉而根據原、被告的游戲當中的個別元素的相同，認定二者構成實質性相似，即使是在上述個別元素完全屬于公有領域的情況下。此類判決顯然背離了《著作權法》對視聽作品之獨創性表達的定義。

侵權行為類型的判斷

當前，一些侵犯游戲著作權糾紛案件的司法判決，在關于侵犯專有權利的認定上也存在問題，這集中體現在對侵犯復制權、信息網絡傳播權、改編權的判斷上。

以某游戲著作權侵權案為例。該案中，原告認為被告抄襲了自己的游戲，侵犯了其復制權和信息網絡傳播權。法院最終判決原、被告的游戲構成實質相似，但被告并非機械地照抄原告的游戲，而對原告的游戲進行了一定的改動。由于原告并未主張自身對游戲的改編權，法院據此駁回了原告的訴訟請求。原告只能選擇再次起訴，并重新主張改編權。

該案中，法院的裁判思路給原告帶來不必要的訟累。實際上，未經許可擅自改編他人游戲并進行復制和傳播，也侵犯了被改編游戲的復制權和信息網絡傳播權。權利人并不必然需要通過主張改編權來規制侵權者的行為。此外，即使權利人主張了改編權，也無法涵蓋對改編后的游戲的復制和傳播行為。換言之，該案中，原告最初主張復制權和信息網絡傳播權的做法本是正確的，其完全可以涵蓋被告對原告的游戲進行演繹和改編之后的復制和傳播行為，原告并不是非要提出侵犯改編權的主張才可以勝訴。

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