商標與商號作為商業標記體系中的典型樣態，在當今復雜多樣多變的市場社會中，在實質功能上已無區別。但囿于歷史起源、監管體制、價值觀念等方面的原因，商標與商號目前在行政管理、法律規制、治理體系等方面仍存在諸多矛盾和困難，這不僅傷害了商標制度的健康運行，削弱了市場在資源配置中的決定性作用，也紊亂了經濟社會發展秩序，阻滯了高標準市場體系的建設。

為此，本文從歷史與現實、理論與實踐、經驗與邏輯等方面，嘗試梳理商標與商號糾纏不清的內在原因，并在此基礎上為二者未來的有序發展提出建議。

商標與商號的并存是歷史的產物

通常認為，商標與商號都屬于廣義上的商業標記，但二者的功能有所區分。商標，識別的是商品或者服務的來源；商號，識別的是商事主體，帶有一定的人格屬性。這是理論上的通說，也是踐行者的共識。細究起來，這一理論共識與商標和商號的制度起源密不可分，而要探求二者的演進脈絡，又需要從實踐的維度進行考察。畢竟，無論是商標還是商號，從形式上看來自于制度規定，但根本上還是來自于生產生活條件的需求，來自于社會關系中人們已形成的某種行為方式以及對這種行為方式的認可。具體而言，在歷史演進中，商標與商號最初依循的是兩條并行不悖的路線。

就商標而言，其最原始的記錄與人類使用標記的活動密不可分，在時間上可追溯至史前，牲畜烙印及附帶標記的陶器都是其最早的先例。例如，有學者經考證認為：“幾乎可以肯定的是，第一類標記是牲畜或其它動物的烙?。╞randing）。”[1]這一行為遠遠早于閱讀和書寫的出現。在樣態上，最早的商標都體現為“物標”，其主要目的是證明人與物之間的關系。這種關系既可能指人對物的所有或者占有關系，也可能指人對物的制造或者使用關系。[2]而且，這種關系證明只有在陌生人社會才更加彰顯其獨特的價值。同時，人類最開始做標記時還沒有文字，采用的都是圖案的形式，這就導致最早的商標不僅是物標，而且還是圖標。這一歷史特征影響了后世各國的商標法律和實踐。“物標”的特性在當今商標法上演化為了商標的核心功能，即“識別商品或者服務的來源”；“圖標”的特性則演變為了商標標志的主要形式，例如，中國北宋年間的“白兔”商標就是一幅圖案。

商號作為一種商業形式，理論上與商人群體的興起息息相關。有學者認為，“商號”與“商人”是“名”與“實”的關系，二者實質上處于同生共長的狀態。所以，在商人職業產生的時候，商號亦隨之出現。據推測，商人作為人類社會一種古老的職業，出現于原始社會瓦解之時，伴隨第三次社會大分工而產生。[3]目前可知世界最古老的商號是日本建筑企業Kongō Gumi（金剛組）。該商號于公元578年由來自朝鮮半島的名匠金剛重光（Shigemitsu Kongo）在大阪所創立。[4]商號，指向的是作為商事主體的“人”，即商人。這一特性類似于姓名之于自然人。所以，商號作為商人的名稱，是以“人標”的形式而被法律所發現，這決定了今日法律上之商號具有人格的屬性。正是因為這一重人格屬性的存在，即便在一個熟人社會，商號也有其獨立存在的價值空間與意義。此時，商號的存在就是對商人主體資格的一種宣示與強調。

不過，在詞源上，“商號”并非漢語固有的詞匯，而是近代從日本（日文稱為“商號”）拿來的產物，而日本又是受了德國的影響。在古代中國，常用的表述是“字號”。古漢語中的“字號”，用于稱呼商店的名稱、招牌。例如，北宋魏泰的《東軒筆錄·卷八》曾記載：“京師置雜物務，買內所須之物。而內東門復有字號，徑下諸行市物，以供禁中。”此處的“字號”指的就是“商店”。也就是說，在中國古代語境中，“字號”指向的是商店這一地理場所，是一種“地標”，和“商號”并不完全相同。到了近代，我國受日本法律的影響，“商號”逐漸取代“字號”成為了法律術語。例如，1910年完成的《大清商律草案》首次規定了商號制度，該草案第16條規定：“本律所稱商號者，謂商人關于其商業在審判上或者審判外用于表彰自己之名稱。”但是，無論商號還是字號，其最初的本意都不是為了表明人與物之間的關系，都不是“物標”的樣態。此外，無論商號還是字號都只能以文字的形式呈現，它們在形式上只能是一種“字標”，而無其他可能。

可見，在歷史的光譜上，商標與商號最初所承載的功能有所區別，在外表形式上也有所差異。因此，在古代商業環境中，商標與商號通常情況下是和諧共存，甚至是交相輝映的。例如，在歐洲中世紀時，由于文盲眾多，圖案比文字更適合作為識別酒館的工具。于是，當時并不常在標記上題寫商號，營業中的客棧也通常沒有正式的書面稱謂。此后，酒館標記上的圖案才逐漸演變為商號。在某些情形下，則似乎是先出現招牌，之后才復制牌上的圖案作為商標。[5]在古代中國，北宋年間濟南劉家功夫針鋪的“白兔”商標也是個中典型。“濟南劉家功夫針鋪”是商號，而中間的白兔圖案就是商標。同時，由于商號最初是作為“人標”的形式而存在，這一重人格屬性使其在一個非市場社會中也可以找到自身存在的價值，而商標在非市場社會的容身空間卻微乎其微。易言之，在一個非市場社會，商號完全可以將商標的功能吸收。

現代市場社會中的商標與商號已無本質差異

商標與商號的出現是一種商業現象，是人類活動自發的產物，但它們成為法律保護的對象，卻是人類制度自覺的結果，確切地說，是法律制度對這種商業現象的發現而非發明。作為一種系統性的制度建構，商標與商號法律都是工業革命之后才逐漸興起的。工業革命促進了生產技術、交通方式、營銷策略的大變革，從而改變了商品的銷售規模、距離和型態，也導致動態的經濟生活日益復雜。生產者為擴大商品銷售范圍，惟有通過商標和商號等標記媒介，才能越過經銷商的肩膀，直接與消費者及其背后的市場建立起聯系。此時，商標和商號等商業標記對于商人和商事活動的作用日漸突出。“制度創新能夠減少交換活動的交易（及生產）成本，從而實現日益復雜的交換活動。”[6]為強化其對商標和商號等商業標記的支配，協調經濟生活中的相互交往，降低市場信任關系建立所耗費的成本，商人們開始推動商標和商號的法定化進程。在這一背景下，1804年法國頒布的《拿破侖民法典》第一次肯定了商標權應與其他財產權同樣受到保護。在這前后的1803年與1809年，法國還先后頒布了兩個《備案商標保護法令》。后一個法令再次申明了商標權與其他有形財產權的相同地位。這是最早的保護商標權的成文法。1857年，法國又頒布了一部更系統的商標保護法《商標權法》，首次確立了全面注冊的商標保護制度。[7]1794年，德意志的普魯士邦頒布《普魯士邦法》，其中規定了對商號的保護，首開商號立法之先河。1807年，法國頒布《法國商法典》，其中正式承認公司組織商號有排他的權利，為此后眾多國家的商號立法所效仿。[8]

在前工業革命時期，全球經濟是扁平的，遠距離的商品運輸幾無可能。經濟活動主要局限于農業生產，范圍則限制在各地自給自足的無數小村莊內。消費的產品主要源于自身的生產，生產的產品主要依靠自身的消費，產品生產在空間上與消費緊緊地捆綁在一起。在這樣的商業環境中，作為“物標”的商標是不需要的，其功能完全可以被作為“人標”的商號所吸收并取代。商品上的標記是否構成商標取決于它的實際用途，在銷售過程中，將標記與商品相結合，并試圖以之標明生產或者出售的來源時，標記就成了商標。細言之，商標是一個整體性的表達，其內部結構主要由三部分組成：標記、商品（服務）、商品（服務）的來源指示，三者缺一不可。對于小規模的交易活動，商號完全可以替代商標履行相應的功能。只有在一個大規模的、頻繁的、遠距離的市場交易體系中，獨立的商標制度才有存在的必要。

社會需求是推動社會創造的基本動力。到了工業經濟時代，貨物運輸成本的降低松動了生產和消費在地理上的捆綁，世界各地在經濟、資源稟賦上的差異使得貿易有利可圖，各國開始生產自己所擅長而購買自己所不擅長的產品，全球化迎來了第一次“解綁”[9]，全球經濟進入了亞當·斯密所說的“分工”時代。伴隨著勞動分工，“一切都要依賴交換而生活，或者說在一定程度上，一切人都成為商人，而社會本身嚴格地說，也成為商業社會。”[10]分工的深化，必須不斷突破市場規模的限制，這是一個通過技術進步、生產組織和產業分工的變化以及相互需求之間的交互作用、循環累計的演進過程。[11]專業化和分工導致了交易的指數倍增和生產率的極大增益；不過，這些交易帶來的交易費用也提高了。例如，生產潛力一方面導致了物品和勞務的人均消費的總飛躍，另一方面也引起了衡量產出物品和勞務的質量的分類、定級、作標記、商標、保證書和許可證等資源的費用增長。[12]為了降低交易費用，就需要進行組織和制度創新。商標正是這種組織和制度創新的典型代表。在生產與消費“解綁”的社會，交易在陌生人之間進行是為常態，要使陌生人之間達成合作，就需要建立起相互之間的信任。而建立信任的機制，就是將市場劃分為各個生產主體（企業），每個主體都有自己的名字，每個主體的產品都有自己的標記，每個企業都必須對自己的行為以及自己的產品負責，并在此基礎上逐步累積起信任。每個主體的名字即商號，每個主體產品的標記即商標。在信任累積的過程中，市場逐漸成為了商標與商號共生共長的基礎。市場即“商”，“商”即市場。[13]由此，“商”就成為了商標與商號共同之“本”，而“標”則成為了商標與商號共同之“能”。商標與商號共同構成了市場之標、商業之標，也即“商”之“標”，二者在本質上已沒有差異。

商號的解構與商標的重構

在現代市場環境中，商標與商號在本質上已無差異，二者在市場中已經合二為一，共同構成了“商”之“標”。也就是說，只要進入市場，傳統意義上、作為“人標”的商號便不復存在，而是蛻變成為了名副其實的“商標”，即“市場之標”。此時，需要在認識上對商號進行解構，并同時對商標進行重構。質言之，只要是在市場之內使用的商號，都應視為“商標”，而只把留于市場之外的商號作為原本意義上的、擔當主體資格證明且具有人格屬性的商號。如果這一認識可以成立，那么，即便維持現有的商事登記制度不變，也可以在短時間內盡速緩解商標與商號沖突的矛盾。

雖然我們并不否認，造成商標與商號沖突的根源是歷史上監管體制和登記制度的分散與割據，但并不是必須要改變這一套行政管理體制，才能解決商標與商號沖突的問題。如果我們緊緊抓住商標的本質，將之作為“市場之標”，只要將在市場中承擔識別來源功能的標記都視為商標，而不受表面形式的束縛，那么，很多問題就不會那么棘手。例如，在“貴州黃道益醫藥科技有限公司、劉武浩侵害商標權糾紛案”[14]中，法院認為，“本案中對‘黃道益’文字的使用目的和方式則系將該文字作為商號用于完整的企業名稱當中，且相對于企業名稱其他文字亦并未進行放大、突出的使用。因此，起到識別商品來源作用的系‘黃道益醫藥（深圳）有限公司’這一企業全稱，‘黃道益’三字僅作為企業名稱中的組成部分，對該文字并未進行商標性使用，該文字本身也并未發揮商標使用行為所引發的識別商品來源的作用。”法院在本案中即落入了形式主義的巢臼，而未意識到涉案商號以及企業名稱只要在商品銷售中使用，就已經不是名義上的商號或企業名稱，而是轉變為了實質意義上的商標，發揮了識別商標來源的功能，因而理當在商標權的語境中認定相關行為的性質與責任。

《最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》曾指出，“企業名稱因突出使用而侵犯在先注冊商標專用權的，依法按照商標侵權行為處理；企業名稱未突出使用但其使用足以產生市場混淆、違反公平競爭的，依法按照不正當競爭處理。”該意見在很大程度上為擴大商標法的調整范圍提供了依據，但“突出”二字的存在導致該意見的適用空間大打折扣，不僅沒有完全吻合商標的本質，還可能導致法院落入文意解釋的困境。如果把“突出”二字去掉，則不僅在邏輯上可以成立，在法理上也更為正當。

對此，北京知識產權法院在“北京金盾建材有限公司與北京新世紀金盾建筑防水工程有限責任公司不正當競爭糾紛上訴案”[15]中就作了很好的示范。在“判斷是否屬于突出使用”時，法院強調，“需要回歸商標意義上使用的概念。而商標意義上的使用應當是在商業活動中的使用，是指示商品來源的使用，也是能夠使相關公眾能夠區分不同商品提供者的使用。固然，通過對字體粗細大小、字體字形等的調整刻意突出他人注冊商標屬于突出使用，如在優酷視頻中‘金盾防水’的使用方式；倘若在視覺效果上不存在刻意突出使用他人注冊商標，但使用方式起到了指示商品來源的作用，并使得相關公眾在判斷商品提供者時產生混淆時，這一使用也應當屬于突出使用。”顯然，主審法官并沒有囿于“突出”二字的束縛，而是鞭辟入里地直取商標本質，并就此解釋商標的使用。如果今后的司法裁判能夠像本案一樣，進一步回歸商標本質，準確認識商標的功能，就可以在很大程度上有效緩解商標與商號的沖突。
在制度空間上，我國目前的民法體系已為這種認識創造了可能?！睹穹ǖ洹返?013條規定：“法人、非法人組織享有名稱權，有權依法決定、使用、變更、轉讓或者許可他人使用自己的名稱。”該條位于“人格權編”，從而明確了“名稱權”在性質上屬于具體人格權。根據立法者的解釋，“名稱的范圍大于商號，其既包括商號，又包括非商事主體的名稱”。[16]從該條款的設計可以看出，《民法典》將商號定位為商事主體的人格權。這正是傳統意義上商號的復歸。因而，根據《民法典》的本義，只有作為主體資格證明的商號，才是人格權意義上的名稱，而在市場中作為識別商品來源標記的商號，實際上已不具有人格屬性，而是蛻變成了具有財產屬性的商標。在這樣的前提下，將在市場之內使用的商號視為商標，不僅不與《民法典》矛盾，而且恰好彰顯了商號內在的財產價值。當然，根據這一解釋進路，商號實際上已經被解構為了兩個部分，一部分為人格權意義上的名稱，另一部分為財產權意義上的商標。
盡管在歷史起源與發展的進程中，商標與商號曾經并行不悖、攜手共存，但是到了生產與消費、生產與生產不斷“解綁”的市場經濟社會，二者合流共進、殊途同歸，以“商”為本，以“標”為能，找到了共同的歸宿。

參考文獻：
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4 企業網站為：www.kongogumi.co.jp。
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6 [德]柯武剛、史曼飛：《制度經濟學——社會秩序與公共政策》，韓朝華譯，商務印書館2000年版，第22頁。
7 參見鄭成思：《知識產權論》（第三版），法律出版社2003年版，第9頁。
8 參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學出版社2003年版，第215頁。
9 參見[瑞士]里查德·鮑德溫：《大合流：信息技術和新全球化》，李志遠、劉曉捷、羅長遠譯，上海人民出版社2020年版，第46-76頁。
10 [英] 亞當·斯密：《國民財富的性質和原因的研究》（上卷），郭大力、王亞南譯，商務印書館1974年版，第20頁。
11 梁琦：《分工、聚集與增長》，商務印書館2009年版，第28頁。
12 參見[美]道格拉斯·C·諾思：《經濟史上的結構和變革》，厲以平譯，商務印書館1992年版，第199-201頁。
13 劉春田：《商標概念新解——“商”是民法學上的又一發現》，載CIPMAGAZINE公眾號2021年10月10日。
14 廣東省深圳市中級人民法院（2019）粵03民終6638號民事判決書。
15 北京知識產權法院（2019）京73民終3430號民事判決書。
16 黃薇主編：《中華人民共和國民法典·人格權編釋義》，法律出版社2020年版，第104頁。

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